Høyesterett har i en nylig avsagt kjennelse åpnet for en videre anvendelse av bevisopptak utenom rettssak enn det som tidligere var antatt. Kravet til spesifisering av bevis er lavere enn det ordinære kravet til provokasjoner, og spesifiseringen kan foretas på et senere tidspunkt enn når begjæring om bevisopptak fremsettes.
.Spesifikasjonskravet blir behandlet i et obiter dictum i kjennelsen. Dette betyr at Høyesterett strengt tatt ikke måtte uttale seg om dette spørsmålet for å avgjøre den konkrete saken, men at førstvoterende likevel fant det hensiktsmessig å gi en avklaring i forhold til spesifikasjonskravet.
Tvistemålslovens § 271a trådte i kraft 1. juli 2004, og regulerer tilsynelatende kun de tilfelle der retten uten forutgående varsel til motparten kan treffe avgjørelse om at det skal holdes bevisopptak utenfor rettssak:
§ 271a. Dersom det er grunn til å frykte for at varsel til motparten vil kunne hindre at beviset sikres, kan retten treffe avgjørelse om at bevisopptak skal holdes før motparten varsles. Verken motparten eller allmennheten skal gjøres kjent med saken inntil bevisopptaket er holdt eller mer enn seks måneder har gått siden saken ble avsluttet. Den som har fremsatt begjæringen, bør ikke gis tilgang til beviset før avgjørelsen er endelig, dersom det kan være viktig for motparten å hindre det. Tvangsfullbyrdelsesloven § 15-10 gjelder tilsvarende. Fristen for å begjære muntlig forhandling er to uker fra avholdelsen er meddelt.
Dersom det viser seg at den som fremsatte begjæringen, ikke har et krav eller en rettighet som bevisopptaket kunne tjene til å sikre, plikter vedkommende å erstatte den skade motparten har lidt som følge av bevisopptaket. Det samme gjelder dersom det etter etterfølgende muntlig forhandling viser seg at begjæringen om bevisopptak etter paragrafen her for øvrig var ugrunnet som følge av at det under saken forsettlig eller uaktsomt ble gitt uriktige eller villedende opplysninger om hvorfor det var grunn til å foreta bevisopptaket.
Retten kan stille som vilkår for avholdelse av bevisopptaket at den som har fremsatt kravet dekker eller stiller sikkerhet for de omkostninger som påløper. Retten kan også stille som vilkår at det stilles slik sikkerhet som retten fastsetter for mulig erstatning til motparten.
Høyesterett har i en fersk kjennelse tolket bestemmelsen slik at den åpner for bevisopptak etter et prinsipp som minner om disclosure-reglene fra anglo-amerikansk rett. I den aktuelle saken var spørsmålet kravene til spesifisering når det blir begjært sikring av bevis i medhold av § 271 litra a, både i forhold til hvilke krav til spesifisering som gjelder samt når spesifiseringen må finne sted. Selskapet Normarc Flight Inspection Systems AS (Normarc) utvikler og produserer innflygningsinstrumenter, og mistenkte tidligere ansatte for å ha kopiert datalagret materiale og tatt med seg til den nye arbeidsgiveren Norwegian Special Missions AS (Norwegian). En sakkyndigrapport konkluderte med at materiale fra Normarc var blitt kopiert, og Normarc fremsatte deretter begjæring etter tvistemålsloven § 271 litra a for å kunne sikre bevisene i saken.
Tingretten tok begjæringen til følge, og bevissikringen ble forestått av namsmannen. Alt materiale på Norwegians servere, CDer, tape og andre lagringsmedier til fire navngitte personer, samt alle backupfiler fra perioden august 2003 til august 2004, skulle kopieres i sin helhet. Alt materialet ble oppbevart hos namsmannen. Kjennelsen ble påkjært, og saken endte som et videre kjæremål for Høyesterett.
Realiteten i saken ble avgjort på spørsmålet om når spesifiseringen må foretas. I motsetning til tingretten og lagmannsretten (som mente at spesifiseringen måtte finnes sted forut for beslaget), legger Høyesterett til grunn at spesifiseringen eller begrensninger i begjæringen kan foretas på et senere tidspunkt.
Høyesterett legger i et obiter dictum likefull til grunn at det ikke er fullt samsvar mellom kravet til spesifisering av alminnelige provokasjoner i tvistemålsloven § 253 og kravet etter § 271 litra a. I tillegg til at § 253 inneholder en reservasjon, ved at spesifisering skal gjøres "saavidt mulig", uttaler Høyesterett (avsnitt 36):
Etter min mening må både formålet med henholdsvis begjæring om bevissikring og begjæring om innsyn, og praktiske hensyn få betydning for hvor strengt spesifiseringskravet skal stilles. Begjæringen om bevissikring skal gi en mulighet for retten til å vurdere om bevis skal tillates sikret for å hindre at det blir slettet, gjemt bort eller liknende. Ikke minst for elektronisk lagrete data gjør praktiske forhold at det kan være vanskelig å komme langt i spesifisering. Skjer sikringen ved speilkopiering av data, mister heller ikke den saksøkte tilgangen til materialet. I tilfeller der det bevismessig er på det rene at det er foretatt ulovlig kopiering, bør da ikke kravet til spesifisering stilles så strengt at man blir avskåret fra å få vite hva som er ulovlig kopiert.
Høyesterett synes å legge liten vekt på det forhold at elektronisk speilning i realiteten vil kunne utgjøre et massivt inngrep hos den berørte part. All informasjon som ligger elektronisk lagret vil i prinsippet kunne innhentes under henvisning til § 271 litra a.
Dersom man først får medhold i en begjæring etter § 271 litra a, og det legges til grunn en svakt spesifiseringskrav, blir spørsmålet hvordan dette skal håndteres rent praktisk. Høyesterett åpner for at en sakkyndig tredjepart skal kunne gå i gjennom og plukke ut det som er relevant. Samtidig vil saksøker ha en aktivitetsplikt i forhold til aktivt å bidra til å avsondre mot forretningshemmeligheter, taushetsplikt eller lignende.
Hva det etter den innledende sikringen, jf. §271 a første ledd første og andre punktum, skal gis innsyn i, må bestemmes som ledd i den etterfølgende kontradiktoriske behandlingen. Her vil kravet til spesifisering i noen grad skjerpes, men likevel slik at momenter i den nærmere vurderingen blant annet vil være i hvilken grad spesifisering er mulig, og hvor nærliggende det er at det foreligger bevismateriale som det er grunn til å sikre. Jo mer nærliggende det er, jo større grunn vil det også være til å pålegge saksøkte plikter for å bidra til å klarlegge hva det skal gis innsyn i, for eksempel ved å angi hva som må unntas på grunn av taushetsplikt eller taushetsrett. Etter omstendighetene vil det også kunne være nødvendig å få oppnevnt en sakkyndig for å få skilt ut det materialet som det kan være grunnlag for å sikre og gi tilgang til.
Høyesteretts avgjørelse åpner særlig for elektronisk speiling av bevis, ettersom spesifiseringskravet der altså vil kunne være noe lavere. I dette ligger at man i større grad enn det som tidligere er blitt antatt, legger til rette for en før-prosess som i mange saker vil kunne være avgjørende for det endelige utfall - enten dette blir i rettssalen eller rundt forhandlingsbordet.