Høyesterett har nå avsagt dom i saken mellom Andy Finch og The Arctic Challenge (TAC) i saken mot Tromsø 2018 AS. Sistnevnte hadde brukt et bilde av Finch da han deltok i et tidligere arrangement i regi av TAC, der man så ryggsiden til Finch i det han hopper opp i luften. Det oppsiktsvekkende med saken er nok ikke at Finch fikk kompensasjon for bildebruken, men modellen Høyesterett legger til grunn i sitt resonnement. I sin vurdering går Høyesterett ikke inn på forholdet til ytringsfrihet, men ser heller på bildebruken som et opphavsrettslig inngrep som må vurderes på ulovfestet grunnlag. Dommen er avsagt med svak dissens (4-1).

.

I underinstansene la både tingretten og lagmannsretten til grunn at Tromsø 2018 ikke utgjorde noen form for kommersiell virksomhet. Her har det nok blitt lagt til grunn en litt for snever vurdering av hva som ligger i "kommersiell virksomhet". I lagmannsretten ble følgende lagt til grunn:

"Dernest er det et vesentlig poeng at bruken av bildet i søknaden til Norges idrettsforbund om å bli Norges kandidat til OL i 2018, ikke var noen rendyrket markedsføring med et kommersielt siktemål om å tjene penger på salg av produkter eller tjenester. Tromsø 2018 primære målsetting var å skaffe OL til Tromsø, ikke økonomisk profitt. Selv om idretten og OL ikke minst etter hvert krever store pengebeløp for å kunne gjennomføres, må den fremdeles sies å fremme ideelle interesser i ikke uvesentlig grad."

Det er ikke vanskelig å argumentere for at OL i seg selv er et arrangement med sterke kommersielle krefter og interesser som trekker i ulike retninger, noe som her kom til syne ved at man bak Tromsø 2018 fant både Tromsø kommune, Tromsø fylkeskommune så vel som flere aktører fra det lokale næringslivet. Høyesterett legger da også til grunn at Tromsø 2018 drev med kommersiell virksomhet.

"Når eg omtalar bruken som kommersiell, er det fordi siktemålet frå føretaket med å vilje arrangere vinter-OL i 2018 i stor grad var å fremje næringsmessige og økonomiske interesser."

§45 b hjemler bruk av bilde uten samtykke der avbildningen av personen er mindre fremtredende enn hovedinnholdet i bildet, og dette ble påberopt av Tromsø 2018 som grunnlag for den aktuelle bildebruken i saken. For de tidligere instanser var det også blitt anført at Finch ikke var identifiserbar på bildet og dermed ikke kunne nyte noe bildevern. Denne anførslen var frafalt for Høyesterett. Høyesterett kom til at litrab ikke kunne komme til anvendelse:

"Avbildinga av Finch dekkjer så godt som heile høgda av biletet. Det luftige svevet er i seg
sjølv sentralt for den som ser det. Ordlyden i lova taler sterkt mot at eit bilete av denne
karakteren fell inn under unntaket."

Denne vurderingen var det strengt tatt ikke nødvendig å ta stilling til i forhold til lovens ordlyd, ettersom Finch uansett ikke kunne påberope seg direkte vern etter § 45c. Ved at Finch ikke nå eller før har bodd i Norge, oppfyller han i utgangspunktet ikke åndsverkslovens krav til bildevern etter lovens § 45c, ved at § 58 i samme lov innehar en slik begrensning:

"Bestemmelsen i § 45c gjelder avbildninger av person som er eller har vært bosatt her i riket."

Høyesterett viser i dommen til at bestemmelsen er videreført fra den tidligere fotografiloven, der det i forarbeidene var uttalt følgende om denne begrensningen:

”Da dessuten fotografilovens § 15 under enhver omstendighet står som et kasuistisk
utslag av uskrevne rettsregler om retten til det personlige bilde, vil domstolene kunne nå
fram til løsninger som gir en god beskyttelse også utenfor paragrafens egentlige
virkeområde"

Høyesterett konkluderer i dommen med at lovens § 45c dermed ikke får anvendelse, men at den ulovfestede retten her utfyller den lovfestede regel med en tilnærmet identisk regel om vern. Høyesterett fremhever enkelte konkrete forhold som taler for en slik parallell regel:

"Det må etter mitt syn i alle fall gjelde for eit bilete som er
teke her i riket, og der vedkomande – som ikkje bur i riket – har ei klar økonomisk
interesse i å utnytte biletet kommersielt. Klarast må det gjelde når det er tale om slik bruk
her i landet. Korleis det elles vil vere, treng eg ikkje gå inn på i saka no."

Når det gjelder de konkrete retningslinjer for det ulovfestede vernet, legger Høyesterett seg tett opp til § 45c, selv om regelen altså ikke får direkte anvendelse:

"Vernet bør i hovudsak vere slik det følgjer av åndsverklova § 45c, jf. Stenvik,
Rettsbeskyttelse av personlig særpreg, TfR 2003 side 601 på side 624–625. Det er klare
rettstekniske føremoner ved ei relativt skjematisk avgjerd. Som Stenvik legg eg til grunn
at det her er tale om ein rett som har eit sterkt vern, og at det ikkje er sikkert at det er
grunn til å gå like langt på tilgrensande område."

Det som kanskje er mest overraskende her er at Høyesterett uttrykkelig sier at den ulovfestede regel ikke etterlater noen plass for en interesseavveining eller helhetsvurdering:

"Dette inneber også at det ved eit tilfelle som det aktuelle ikkje er grunnlag for noka interesseavveging ved avgjerda av om det ligg føre eit vern av retten til eige fotografi, slik lagmannsretten har lagt til grunn."

En slik tilnærming virker noe bastant, all den tid forholdet til tilstøtende rettsregler kan tilsi at det nettopp bør eller må foretas en interesseavvening. En begresning i bruken av et bilde i et dokument som etter sin art skal virke opinionsdannende kan i seg selv utgjøre et uforholdsmessig inngrep i ytringsfriheten. Dette går Høyesterett altså ikke inn på i sin avgjørelse, men dette kan i større eller mindre grad skyldes de konkrete forhold i saken.

I dommen legges det til grunn at bruken av bildet er klanderverdig, men at det ikke foreligger forsett eller grov uaktsomhet. Det ble heller ikke anført eller dokumentert noe økonomisk tap fra Finch eller TAC som kunne tilsi en alminnelig erstatning. Høyesterett falt dermed ned på en kompensasjon for bildebruken med utgangspunkt i ulovfestede vederlagsregler, delvis under henvisning til slike regler på patent- og varemerkerettens område. I denne forbindelse er det verdt å merke seg at Høyesterett kobler disse andre områdene opp mot de opphavsrettslige spørsmål i saken. Samtidig er det på det rene at bildevernet, og kanskje enda mer det ulovfestede bildevern, ikke egentlig utgjør noen opphavsrett i streng forstand. Her er det mer en sammenblanding av personvernhensyn kombinert med et vern om kommersielle interesser som i realiteten ligger til grunn for et vern.

Høyesterett fastsatte selv et beløp som rimelig vederlag for bruken, og tilkjente kravshaverne sakens fulle omkostninger.

I den dissenterende dommers votum går det igjen en betraktning som også synes å ha ligget i tankene hos de foregående instanser, den ovenfor omtalte begrensningen i §45c litra b:

"Partene er for Høyesterett enige om at det er Finch som er avbildet, og om at han kunne
gjenkjennes, iallfall innen snøbrettmiljøene. Jeg understreker at bildet ikke viser hans
ansikt. Det man ser, er bakhodet, venstre arm, det øvre ryggpartiet, venstre ben og
snøbrettet. Slik jeg ser det, viser fotografiet primært skilek og skiglede i Tromsøs
praktfulle natur med fjell, fjord og byen i bakgrunnen. Bruken av Finch sin personlighet i
bildet er mindre viktig enn fotografiets hovedinnhold og hovedbudskap. Åndsverkloven
§ 45c bokstav b gjør unntaket fra samtykkekravet når ”avbildningen av personen er
mindre viktig enn hovedinnholdet i bildet”. Et slikt unntak må i det minste også gjelde det
ulovfestede rettsvernet. Ut fra mitt syn på bildet, kan jeg ikke se at det utgjør en krenkelse
av det ulovfestede personlighetsvernet."

Dette understreker hvor subjektiv en slik vurdering nødvendigvis må bli, ved at ulike personer vil se ulike elementer i bildet. For en som er inne i miljøet bildet er tatt fra, vil bildet antakeligvis i større grad være uttrykk for en idrettsprestasjon ikke mange kunne etterfulgt. Skiglede eller idrettsprestasjon og kommersielt vern, dette vil kunne være avhengig av hvem som ser.