Forvaltningen straffer – trolig i stadig større grad. Forvaltningsstraffene tar mange former; tilleggsskatt, tilleggsavgift, overtredelsesgebyr, osv. Kjært barn har mange navn, men ingen som minner om "straff". I forhold til EMK er det imidlertid realiteten som er avgjørende. Mange administrative reaksjoner regnes som straff i EMKs forstand, og må derfor oppfylle konvensjonens rettssikkerhetsgarantier.
I strafferetten er det udiskutabelt at enhver rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Flere former for forvaltningsstraff ilegges likevel på grunnlag av simpel sannsynlighetsovervekt. Dette gjelder for eksempel både tilleggsskatt og tilleggsavgift, og for overtredelsesgebyr etter konkurranseloven.
En ny dom fra Høyesterett viser imidlertid at straff på grunnlag av simpel sannsynlighetsovervekt vil være i strid med EMK.
Høyesteretts dom av 10.09.07 gjaldt et fiskebåtrederi som var anklaget for å ha overtrådt fiskerilovgivningen. Fiskeridepartementet reagerte mot den påståtte overtredelsen med å kalle tilbake fiskekonsesjonen (ervervstillatelsen) for en periode på to måneder. I tillegg ble fangsten inndradd. Begge sanksjonene påførte rederiet milliontap. Rederiet nektet å ha begått den faktiske handlingen man var anklaget for, og gikk derfor til sak for å få kjent vedtaket ugyldig. Lagmannsretten fant at det forelå "klar sannsynlighetsovervekt" for at overtredelsen hadde funnet sted. For Høyesterett gjaldt saken om uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 6 (2) krever at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Jeg skylder å gjøre oppmerksom på at jeg bistod de private parters prosessfullmektig.
Staten hevdet prinsipalt at artikkel 6 (2) ikke inneholder noe beviskrav, jf f.eks. uttalelser i NOU 2003: 7 tilleggsskatt m.m s. 74-75. Flertallet slo imidlertid fast at artikkel 6 (2) "stiller krav til bevisets styrke" (avsnitt 63). Det ble vist til at EMD en lang rekke ganger har uttalt at uskyldspresumsjonen bl.a. innebærer at "any doubt should benefit the accused", og dessuten til at ordlyden og formålet tilsier at artikkel 6 oppstiller et beviskrav. To dommere var uenig i dette, og mente at artikkel 6 ikke oppstiller noe "operasjonelt beviskrav".
Det neste spørsmålet var hvor strengt beviskravet er. Det er rimelig å forstå flertallet slik at utgangspunktet er at "any doubt" skal komme tiltalte til gode, men at dette ikke kan tas helt bokstavlig i alle tilfeller, jf avsnitt 64. Flertallet viser særlig til at EMD i saken Geerings mot Nederland brukte formuleringen "reasonable doubt" i stedet for "any doubt".
Om hva som anses som "rimelig tvil", uttaler flertallet: "Det må skilles mellom de ulike straffbarhetsbetingelsene [f.eks. objektiv handling kontra subjektiv skyld, tilregnelighet osv], og i noen grad må spørsmålet om hva som skal anses som rimelig tvil, også bero på sakens art" (avsnitt 64). Etter Høyesteretts mening gjelder dette "… i særlig grad ved ileggelse av forvaltningssanksjoner som ikke har karakter av straff etter nasjonal rett, men som er straff etter EMK artikkel 6". Konklusjonen nåes i avsnitt 65:
"Denne uttalelsen viser etter min mening at de rettssikkerhetsgarantier som EMK artikkel 6 sikrer i straffesaker, ikke kan håndheves like strengt for sanksjoner som faller utenfor den tradisjonelle strafferett, men som likevel blir betraktet som straff etter EMK artikkel 6. Dette må også gjelde for beviskravet i artikkel 6 nr. 2. Avhengig av hvor inngripende en forvaltningssanksjon er, vil kvalifisert sannsynlighetsovervekt etter omstendighetene kunne tilfredsstille kravet om at rimelig tvil skal komme tiltalte til gode. Avgjørende må være hva det overordnede krav til rettferdig rettergang tilsier. Ved denne vurdering må det blant annet tas hensyn til hva en effektiv rettshåndhevelse krever, og hvilke muligheter den anklagede har til å føre motbevis."
Den konkrete saken gjaldt bare om kvalifisert/klar sannsynlighetsovervekt var tilstrekkelig, og staten ble derfor frifunnet. Flertallets uttalelse om at kvalifisert sannsynlighetsovervekt "etter omstendighetene" vil kunne være tilstrekkelig, innebærer imidlertid at det er vanskelig å tenke seg at straff ilagt på grunnlag av simpel sannsynlighetsovervekt vil være akseptabelt i forhold til EMK. I så fall ville man ha fjernet seg for langt fra utgangspunktet. Dette bekreftes i følgende obiter dictum (avsnitt 66):
"Siden tilbakekall av ervervstillatelser på grunn av brudd på fiskerilovgivningen må anses som straff etter EMK artikkel 6, kan det på den annen side ikke være akseptabelt å stille lavere beviskrav."
Høyesteretts dom tilsier derfor at det vil være i strid med EMK når f.eks. tilleggsskatt og overtredelsesgebyr ilegges på grunnlag av simpel sannsynlighetsovervekt (om selve det objektive forhold).
Kanskje vil vi til og med se en utvikling i retning av strengere beviskrav? Selv om uskyldspresumsjonen er ett aspekt av det skjønnsmessige kravet til "fair trial", er prinsippet om at tvilen skal komme tiltalte til gode kjernen i en bestemmelse som har til formål å motvirke uriktige domfellelser. Man kunne derfor hevde at dette prinsippet bør anses som et generelt prinsipp – og at prinsippet må gjelde uavhengig av om straffen ilegges av forvaltningen eller domstolene.