Fra utlandet

Implementeringen av Infosoc-direktivet i norsk rett var gjenstand for heftig debatt, og resulterte i det som populært ble kalt ”MP3-loven”. Navnet på loven kom fra kjernepunktet i debatten, som gikk på hvorvidt og i hvilken grad det skulle være mulig for eieren av et eksemplar av et DRM-beskyttet åndsverk å knekke DRM-beskyttelsen og overføre eksemplaret til et annet format. Denne debatten overskygget en rekke andre temaer som var minst like interessante, og det ble liten diskusjon om hva DRM egentlig er og hvordan teknologien fungerer, hvilken betydning lovendringen ville få for interoperabilitet mellom åndsverk som har funksjonelle sider (typisk dataprogrammer) eller for utnyttelsen av DRM-åndsverk i en verden der formater og avspillingsutstyr er gjenstand for hyppig utvikling og utskifting.

DRM gir rettighetshaveren et vern mot uønsket eksemplarfremstilling, men kan også brukes til å styre brukerens adferd og utnyttelse av verket. Begge deler kan medføre uønskede konsekvenser for brukerens lojale utnyttelse av verket, og vil til dels også kunne være i strid med prinsipper om videre utnyttelse av eksisterende åndsverk både til privat bruk, utvikling av nye verk og utnyttelse innenfor rammen av den offentlige debatt. Eksempelvis vil CSS-systemet på DVD plater medføre at alt innholdet på en DVD-film er kryptert. Dersom brukeren skal kommentere eller kritisere innholdet i en slik film, eventuelt bruke et sitat i et eget selvstendig verk (jfr åndsverksloven § 22), vil ikke CSS-krypteringen tillate dette. Dette virker lite forenlig med behovet for tilgang både av hensyn til ytringsfriheten, men også i forhold til den rent praktiske utnyttelsen av det enkelte eksemplar.

Rettslig vern av DRM kom til oss som et fait accompli. Det er gjennom to WIPO-konvensjoner om opphavsrett/fonogrammer og deretter videre gjennom EU og EØS-avtalen at vi i Norge har implementert rettslig vern av DRM. I USA innførte man de samme WIPO-reglene gjennom the Digital Millenium Copyright Act (DMCA), der US Code kap 12, punkt 17 har mye til felles med vår åndsverkslovs kapittel 6a.

DCMA

I DMCA ble det inntatt en ordning der det kan fremmes forslag om unntak fra DRM-beskyttelse for konkret angitte klasser eller grupper av åndsverk. Slike klasser vil da kunne være unntatt for tre år om gangen, og må deretter opp til ny vurdering. Vurderingene gjøres i praksis av the Register of Copyrights, og meddeles deretter fra the Library of Congress som formelle uttalelser. Dette ”biblioteket” er et føderalt organ som ligger under den amerikanske kongressen (lovgiver), og som består av flere underavdelinger – herunder the Copyright Office. Meddelelser fra Library of Congress i slike saker kan utgjøre spennende lesning, ettersom man ser hvordan DRM kan få en rekke konsekvenser for den praktiske bruken og anvendelsen av eksemplar av åndsverk, samt hvilke ulike hensyn som gjør seg gjeldende i vurderingene. Et gjennomgangstema er at DRM synes å fungere greit der rettighetshaver har laget et system som ligger innenfor det angitte hovedformålet: Å hindre illojal utnyttelse av eksemplaret. Derimot får rettighetshaver lite sympati der han utvider nedslagsområdet for DRM-beskyttelsen for å oppnå en sterkere konkurransesituasjon eller sikre en markedsposisjon. Dette er synspunkter vi kjenner igjen fra den velkjente Atari-saken fra USA, der man hadde brukt DRM for å hindre at spillkassetter produsert av konkurrenter skulle kunne benyttes mot Ataris spillkonsoll.

The Library of Congress har nå helt nylig foretatt en ny vurdering av treårs-klasser. I uttalelse 37 CFR Part 201 av 27. Juli 2010 følger det at seks klasser er unntatt fra DRM-reglene, altså slik at man fritt kan omgå DRM-sperrer forutsatt enkelte vilkår som er oppstilt i uttalelsen. De fleste av disse unntakene gjelder videreføring av eksisterende unntak fra forrige periode, med enkelte presiseringer og utvidelser.

CSS

Det første unntaket gjelder CSS (Code Scrambling System), som er benyttet som krypteringsbeskyttelse av DVD-filmer. Denne formen for DRM var tidlig i søkelyset når det gjaldt inngrep i brukernes utnyttelsesrett, og her var det allerede oppstilt et slikt klasseunntak fra Library of Congress som beskrevet ovenfor. For dette systemet var det denne gang i realiteten kun en diskusjon om i hvilken form det eksisterende unntaket fra november 2006 skulle videreføres. I uttalelsen fra juli i år heter det således at det ikke hersker tvil om at CSS regulerer tilgangen til opphavsrettslige vernede verk, og samtidig at det er påvist en rekke tilfelle der omgåelse av denne formen for DRM ikke vil utgjøre noe urettmessig inngrep overfor rettighetshaver:

”In such cases, it will be difficult or impossible to engage in the noninfringing use without circumventing CSS in order to make high–quality copies of short portions of the motion pictures.”

Det påpekes at filmklippene må være av begrenset omfang (sitater), det må foreligge et reelt behov for filmklipp av en viss kvalitet, samt at brukeren må vurdere muligheten for å innhente informasjonen eller klippet på annen måte (typisk ved skjermbilder eller lignende som ikke direkte omgår DRM-beskyttelsen). I alle tilfeller er det forutsatt at bruken må utgjøre fair use, som her kan oversettes med at inngrepet overfor rettighetshaveren må fremstå som legitimt og lojalt. I dette tilfellet er det særlig sett hen til ytringsfriheten og behovet for tilgang til informasjon i den offentlige debatt, samt behovet for informasjon i undervisningssammenheng og arkiv/lagringshensyn.

Jailbreaking

I samme uttalelse er det også foretatt en vurdering av såkaltjailbreaking. Begrepet benyttes om modifiseringer som gjøres på et dataprogram eller direkte på en DRM sperre, med den hensikt å åpne opp eller fjerne restriksjoner/DRM-sperrer. EFF (Electronic Frontier Foundation) er en forbrukerorganisasjon som i USA kjemper for utvidede rettigheter på brukersiden, og særlig har fokus på ny teknologi og digitale medier. Det var her EFF som hadde levert inn søknad om at jailbreaking burde få status som egen unntaksklasse, og brukte Apples iPhone som eksempel på hvorfor jailbreaking måtte være tillatt.

Det er nemlig slik at all programvare eller applikasjoner som skal installeres på en iPhone på forhånd må godkjennes av den firmware(programvare som ligger fast innbakt in den aktuelle enheten, her iPhones operativsystem) som ligger i telefonen.  Denne godkjenningsprosessen har som formål å hindre at eieren av en iPhone skal kunne installere applikasjoner fra tredjeparter som ikke har inngått avtale om distribusjon av programvaren gjennom Apples egen App Store (Apples nettbutikk der man gratis eller mot betaling kan laste applikasjoner inn i telefonen).

Fra EFF ble det ble vist til at den aktuelle bruken var ikke-kommersiell, ettersom brukeren kun ønsket å åpne opp telefonen for andre typer programmer enn det Apple til enhver tid hadde godkjent.  Det ble også påpekt at eieren av telefonen hadde en disposisjonsrett over Apples firmware som tillot modifikasjoner av den art det var tale om.

Apple argumenterte med at sperrene i firmware var nødvendig for å beskytte både brukeren og Apple. Videre ble det hevdet at modifikasjoner i firmware i seg ville utgjøre inngrep i Apples beskyttede programvare som det ikke forelå hjemmel for.

Library of Congress konkluderte først med at Apples krypterings- og autorisasjonsprosessene er beskyttet DRM, i den forstand at disse verner om den underliggende firmware som nyter vern som åndsverk.  Det påpekes deretter at inngrepet som skjer ved et jailbreak normalt ligger innenfor brukerens private sfære, og etter sin art er ikke-kommersiell. Det legges deretter vekt på at brukeren ikke har til hensikt å endre Apples firmware nevneverdig utover å fjerne de aktuelle restriksjonene, her fra uttalelsen:

“The fact that the person engaging in jailbreaking is doing so in order to use Apple’s firmware on the device that it was designed to operate, which the jailbreaking user owns, and to use it for precisely the purpose for which it was designed (but for the fact that it has been modified to run applications not

approved by Apple) favors a finding that the purpose and character of the use is innocuous at worst and beneficial at best.”

Apple ble ikke hørt med at det var nødvendig å hindre installasjon av programvare som ikke var blitt godkjent av Apple selv. Uttalelsen slår fast at Apples behov for sperren ikke har noe å gjøre med behov for vern av åndsverket/firmwaren i seg selv, og at installasjonen av tredjepartsprogramvare ikke har noen negativ effekt på telefonen. Apples interesser var her snarere å finne i rollen som produsent og distributør av telefonen, og ønsket om streng kontroll over bruken av telefonen kunne ikke tillegges nevneverdig betydning. Det legges i stedet vekt på behovet for interoperabilitet mellom dataprogrammer, og at selv om jailbreaking ikke faller uttrykkelig inn under det amerikanske unntaket for omvendt utvikling (krever oppfyllelse av fire separate lovfestede vilkår) så lå dette nærme nok til at synspunktet har betydning.

Jailbreaking involverer nødvendigvis bruk av det opprinnelige dataprogrammet, og dette kan i seg selv utgjøre et urettmessig inngrep. EFF erkjente at dette ville være et inngrep, men påpekte at av mer enn 8 millioner bytes med kode, ville endringene som var nødvendige for en jailbreak kun innebære en justering på mindre enn 50 byte, altså om lag 1/160.000 del av koden. Videre ville brukeren utover selve utkoblingen av DRM-systemet ellers bruke Apples firmware på akkurat samme måte som tidligere. Konklusjonen på dette punktet ble en konstatering av inngrep, men siden dette var så minimalt ble dette også tillagt ubetydelig vekt i vurderingen.

Det er interessant å merke seg at det i uttalelsen konstateres at jailbreaking formelt utgjør et inngrep i dataprogrammet som åndsverk, samt at de formelle vilkårene for omvendt utvikling (som kunne legitimert inngrepet) ikke er innfridd. Likevel konkluderer uttalelsen, etter å ha vist til en bredere helhetsvurdering, med at jailbreaking blir oppført som en egen klasse, der hensynet til operabilitet klart har veid tungt inn:

“On balance, the Register concludes that when one jailbreaks a smartphone in order to make the operating system on that phone interoperable with an independently created application that has not been approved by the maker of the smartphone or the maker of its operating system, the modifications that are made purely for the purpose of such interoperability are fair uses. Case law and Congressional enactments reflect a judgment that interoperability is favored. The Register also finds that designating a class of works that would permit jailbreaking for purposes of interoperability will not adversely affect the market for or value of the copyrighted works to the copyright owner.”

Det er nærliggende å spørre om dette unntaket får noen virkning for Apples kunder, der kundeforholdet er regulert med en avtale som oppdateres jevnlig. Apple har tidligere hevdet at kunden kun eier en lisens, og derfor ikke har noen eierrett i selve programvaren på telefonen som kan tillate jailbreaking. Dette er delvis behandlet i uttalelsen, der det heter at avtalen ikke hjemler jailbreaking, men at den heller ikke kan forby slike handlinger. Dette fordi avtalen skal være meget uklar om forholdet mellom eierskapet til telefonen og lisens på programvaren, slik at den nåværende avtalen ikke kan sies å regulere forholdet. Dette kan ikke sees på som en endelig avgjørelse av spørsmålet – og avtalen kan selvsagt revideres til kundes disfavør.

Uttalelsen om Apples iPhone foranlediger en generell kommentar til DRM og adferdsstyring. Apples system binder kunden til å hente inn applikasjoner utelukkende fra Apples egen App Store. I dette ligger ikke bare en binding av kunden, men også av tredjeparts programutviklere som ønsker å formidle programvare til iPhone. Utover den konkurransemessige situasjonen som oppstår her, har Apple her en rolle som redaktør på det som legges ut. Apple har da også nektet å legge ut programvare som oppfattes som støtende eller uønsket av Apple. Når man vet at en rekke ulike medier også har applikasjoner gjennom Apple, kan det oppstå situasjoner der Apple kan ha meninger om innholdet som publiseres gjennom applikasjoner i App Store. Spørsmålet blir da om det er ønskelig at den du kjøper telefonen fra, også skal bestemme over innholdet i avisen du abonnerer på gjennom den samme telefonen.

Ytterligere unntak

Utenom de to unntakene som er omtalt ovenfor, ble det også videreført et unntak for fjerning av operatørsperrer som binder telefonen mot en fast teleleverandør. Fjerning av slike sperrer vil være tillatt når dette gjøres for å kunne bytte operatør. Videre ble det oppstilt et unntak som gjør det tillatt å fjerne sperrer på dataspill for å foreta analyser eller undersøkelser med tanke på å avdekke sikkerhetshull eller feil i programmet. Det siste unntaket gjaldt videreføring av det eksisterende unntaket for fjerning av sperrer på lydbøker, slik at blinde kan høre verkene fremført ettersom de ellers ikke kan tilegne seg verket. Register of Copyrights hadde konkludert med at det ikke forelå tilstrekkelig faktisk grunnlag for å si at unntaket var påkrevet, men ble her overprøvd av Library of Congress som opprettholdt unntaket. Dermed ble det i alt seks unntak for denne treårsperioden.

Et unntak som også fortjener en kort omtale gjelder for USB-disker (dongle) der man kan lagre data. Slike disker trenger en driver, programsnutten som gjør datamaskinen i stand til å kommunisere med USB-disken. Videre inneholder ofte slike USB-disker egen proprietær programvare som er nødvendig for å bruke disken. Dersom disken ikke lenger fungerer, og produsenten ikke lenger yter brukerstøtte eller disken ikke opererer mot en spesiell konfigurasjon på datamaskinen den kobles mot, vil dette videreførte unntaket gi rett til å forbigå de DRM-sperrer som måtte ligge på USB-disken og den tilhørende programvaren. Dette er uttrykk for et viktig prinsipp, ettersom DRM i kombinasjon med stadige utskiftninger av dataformater og programmene som skal lese disse formatene gjør det sannsynlig at vi om få år vil kunne få problemer med å utnytte enkelte av dagens digitale verk med DRM.

De omtalte unntakene får selvsagt ikke noen direkte anvendelse under norsk rett, men de argumenter som fremføres fra begge parter (den som stiller forslaget om unntaket og rettighetshaveren), samt de organer som avgir synspunkter, gir en god oversikt over sentrale problemstillinger knyttet til DRM.