Fagartikler fra fagfolk

. US Supreme Court mot ulovlig fildeling

Grokster-saken ble prosedert for USAs Høyesterett allerede i slutten av mars 2005, men først 27. juni forelå den endelige avgjørelsen i saken som er blitt viet stor oppmerksomhet innen opphavsrettskretser. Saken gjelder ansvar for tilgjengeliggjøring av en større fildelingstjeneste på Internett. Grokster fikk medhold i underinstansen, men fikk ikke gjennomslag for sin virksomhet i siste instans. Retten la vekt på en totalvurdering av tjenesten, en vurdering som gikk i Groksters disfavør. På sikt vil denne nye vurderingsmodellen kunne bidra til å styrke opphavsretten og hindre rettsstridig distribusjon over åpne nettverk. På den annen side kan avgjørelsen fremtvinge et undergrunnsnettverk som kan vise seg å være vanskeligere å kontrollere og påvirke.

Rettighetshavere vs fildelingsteknologi

Saken sto mellom flere filmstudioer og andre rettighetshavere (Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. mfl. - heretter MGM) på den ene side, og flere enkeltselskaper som distribuerte gratis programvare som tilrettelegger for fildeling (Grokster Ltd. og StreamCast Networks Inc. - heretter Grokster) på den annen side.

Etter en konkret avveining av de ulike hensyn som gjorde seg gjeldende i saken, konkluderte retten med at Grokster kunne holdes ansvarlig for medvirkning til krenkelser av opphavsretten.

Sakens sentrale problemstilling er avveiningen mellom hensynet til den belastning rettighetshavere påføres ved massiv tilgjengeliggjøring av opphavsrettslig vernet materiale over åpne nettverk satt opp mot hensynet til teknologisk innovasjon og utveksling av informasjon. Kanskje det mest interessante ved saken er at retten legger til grunn tradisjonelle opphavsrettslige betraktninger og dermed avdramatiserer forholdet mellom eksisterende lovgivning og den teknologiske utvikling.

Kommersielle fildelingstjenester

Fildelingstjenester av den typen som er aktuelle i Grokster-saken, tillater direkte utveksling av filer mellom to brukere, såkalt peer-to-peer overføring. Fildelingstjenestens oppgave er primært å fungere som tilrettelegger, normalt ved at alle brukere kobler seg mot en sentral node, som muliggjør søk mot andre brukeres filinnhold. Dermed kan alle brukere som er koblet mot noden søke i en sentral database. Denne databasen inneholder altså en komplett oversikt over hva alle brukerne til sammen besitter av filer.

Programvaren er ulik for de ulike konkrete selskapene som var saksøkt, og enkelte av tjenestene baserte seg i mindre grad på en sentral node, men hadde en direkte utveksling av informasjon mellom brukerne. Dermed oppstår det egentlig kun en virtuell node i skjæringspunktet mellom kryssforbindelsene som opprettes mellom samtlige brukere av tjenesten.

Den aktuelle programvaren i Grokster-saken ble distrubert uten noe krav om vederlag, og det var heller ingen innmeldingsavgift eller løpende betalingsabonnement. Retten legger likevel til grunn at Grokster har hatt inntekt ved at det er solgt reklame som er blitt fremvist via fildelingstjenesten. Rent konkret er denne reklamen blitt lastet inn i det distribuerte programmet, som fortløpende laster ned og fremviser nye reklamebilder eller -animasjoner.

Dermed har fildelingstjenestene hatt et kommersielt tilsnitt og tjent penger på virksomheten. Dette er et moment i helhetsvurderingen som retten senere kommer inn på.

Medvirkning til krenkelser av opphavsrett

Parallelle saker i Norge

Det sentrale spørsmålet i saken er i hvilken grad fildelingstjenestene medvirket til urettmessig tilgjengeliggjøring av opphavsrettslig beskyttet materiale. Spenningen mellom medvirkningansvaret og ny teknologi som utfordrer opphavsretten har allerede vært oppe til behandling flere ganger i Norge, blant annet ved DVD-saken (Borgarting lagmannsretts dom av 22. desember 2003) og Napster-saken (Rt. 2005 s. 41).

Disse to sakene har klare paralleller til rettstilstanden i USA. I DVD-saken måtte Borgarting lagmannsrett ta stilling til medvirkningsspørsmålet ved at tiltalte hadde gjort tilgjengelig på Internett et program som kunne kopiere DVD-filmer. I forhold til den direkte medvirkning konstaterte lagmannsretten at det ikke forelå konkrete eksempler på at filmer var blitt kopiert i strid med åndsverkslovens bestemmelser. Lagmannsretten vurderte deretter hvorvidt tiltalte var skyldig i forsøk på medvirkning, og uttalte:

"Så lenge varene tjener et lovlig formål, er ikke problemet så mye å begrunne straffrihet, men eventuelt å begrunne at salg til andre kan utløse medvirkeransvar."

I den konkrete vurderingen av forholdet la lagmannsretten avgjørende vekt på at det aktuelle produktet var utviklet med sikte på lovlig bruk, og at det dermed ikke forelå grunnlag for å karakterisere produktet, eller tilgjengeliggjøring av produktet, som forsøk på medvirkning.

I Napster-saken la Høyesterett til grunn at systematisk lenking til opphavsrettslig beskyttet materiale som var gjort tilgjengelig på Internett uten tillatelse, var å anse som medvirkning til opplasternes ulovlige tilgjengeliggjøring av musikken.

Betamax-saken og Grokster

I USA foreligger det et prejudikat i medvirkningsspørsmålet fra Betamax-saken. Denne saken dukket opp da videospilleren gjorde sitt inntog. Filmstudioene fryktet sviktende omsetning grunnet flukt fra kinosaler og tv-programmer. Forbrukerne kunne plutselig lage egne kopier med videospilleren. Betamax-saken har mye til felles med DVD-saken, og argumentasjon og konklusjon er sterkt sammenfallende. Selv om et produkt kan tenkes å brukes til ulovlige formål, er ikke dette i seg selv tilstrekkelig til å kunne karakterisere produktet som ulovlig. Dette forutsetter at det ikke oppfordres til ulovlig bruk, og at produktets tilsiktede anvendelsesområde ligger innenfor det som er lovlig.

Betamax-prejudikatet har stått sentralt også i Grokster-saken. Grokster påberopte seg Betamax-vernet, ved at det ble hevdet at fildelingstjenesten ikke i seg selv var ment å tilrettelegge for ulovlige handlinger. Videre ble det anført at fildelingen ikke i seg selv var ulovlig, ved at det eksisterer en rekke verk der opphavsretten enten er uttrykkelig frafalt eller der vernetiden er utløpt. Som eksempel ble blant annet fremhevet verker av Shakespeare. Til sist ble det vist til at det var brukerne selv som utførte de ulovlige handlinger, som Grokster ikke selv kunne holdes ansvarlig for.

Opphavsrett vs lovlig bruk

Oppfordring til brudd på opphavsretten

I Grokster-saken la retten til grunn at fildelingstjenestene rent faktisk står bak utvekslingen av milliarder av filer per måned. Samtidig var det på det rene at Grokster ikke selv tilbød eksemplar av konkrete åndsverk, men kun sto som teknisk tilrettelegger ved at selskapet var produsent og tilrettelegger. (Grokster står bak distribusjon i det såkalte FastTrack-nettverket, mens StreamCast baserte sin løsning på Gnutella, og senere Neonet). Det påpekes av retten at de saksøkte i liten grad har kunnet dokumentere eller føre bevis knyttet til fildelernes adferd i forhold til nedlasting. Selv om det ble vist til at for eksempel prosesskriftene i Grokster-saken var blitt gjort tilgjengelig gjennom fildeling, var det ikke ført bevis for omfanget av nedlastingen. Det samme gjaldt nedlastingen av lovlig materiale.

MGM førte derimot bevis for at det var lastet ned over 100 millioner eksemplarer av den aktuelle fildelingsprogramvaren, og at denne ble benyttet til et overveldende antall ulovlige tilgjengeliggjøringer av vernede verk. Det ble da også erkjent av Grokster at fildelingsprogrammet i vesentlig grad ble benyttet til urettmessig tilgjengeliggjøring.

I tillegg fant retten det bevist at Grokster hadde positiv kunnskap til slik ulovlig bruk av fildelingsprogrammet, blant annet ved at flere brukere har skrevet e-poster og etterspurt hjelp i forbindelse med avspilling av filmer som var blitt frembudt ulovlig. I slike tilfelle hadde da også Grokster skrevet tilbake og gitt konkrete råd, og på denne måten bistått i prosessen. Videre hadde MGM på et tidligere tidspunkt i saken varslet Grokster om at det i fildelingsnettverket var gjort tilgjengelig over 8 millioner filer i strid med det opphavsrettslige vern.

Formål: ulovlig tilgjengeliggjøring

Retten legger imidlertid vekt på at Grokster ikke bare hadde en passiv rolle i den ulovlige tilgjengeliggjøringen som fildelingstjenesten la til rette for. Begge de saksøkte selskapene hadde fra starten gitt uttrykk for at formålet med programvaren var at brukerne skulle laste ned vernede verk og oppmuntret aktivt til krenkelser av opphavsrettsvernet. Etter at den tidligere fildelingstjenesten Napster var blitt stengt, markedsførte selskapene sine produkter som alternativer til Napster. StreamCast overvåket antall sanger fra enkelte kommersielle artister som var tilgjengelig på fildelingstjenesten, og hadde som mål å ha flere slike verk tilgjengelig enn andre tilsvarende tjenester.

Demand into dollars

Som påpekt ovenfor konkluderer retten med at Groksters virksomhet har et klart kommersielt preg, og at det i denne sammenheng var viktig for tjenestene å tiltrekke så mange brukere som mulig for å kunne tilby annonsering mot denne samme brukergruppen, å veksle om "demand into dollars". I avgjørelsen heter det således:

 "While there is doubtless some demand for free Shakespeare, the evidence shows that substantive volume is a function of free access to copyrighted work. Users seeking Top 40 songs, for example, or the latest release by Modest Mouse, are certain to be far more numerous than those seeking a free Decameron, and Grokster and StreamCast translated that demand into dollars."

Grokster sperret heller aldri tilgangen til enkelte misbrukere, selv om det var på det rene at disse tilbød vernede verk, og det ble heller ikke forsøkt å implementere systemer som kunne begrense omfanget av den ulovlige spredningen.

Faktum i denne saken lå altså slik an at det ville være vanskelig å anvende Betamax-doktrinen, som implisitt forutsatte at det ikke lå noen medvirkende vilje hos produsenten av det aktuelle produkt. Dermed ligger denne saken rent faktisk nærmere den norske Napster-saken, der det ble konstatert aktiv medvirkning til ulovlige handlinger.

I tillegg legger retten vekt på selve utgangspunktet for å kunne angripe medvirkeren og ikke gjerningspersonen direkte:

"The argument for imposing indirect liability in this case is, however, a powerful one, given the number of infringing downloads that occur every day using StreamCast.sand Grokster.s software. When a widely shared service or product is used to commit infringement, it may be impossible to enforce rights in the protected work effectively against all direct infringers, the only practical alternative being to go against the distributor of the copying device for secondary liability on a theory of contributory or vicarious infringement."

Retten sammenholder deretter dette utgangspunktet med doktrinen fra Betamax-saken:

"Conversely, the doctrine absolves the equivocal conduct of selling an item with substantial lawful as well as unlawful uses, and limits liability to instances of more acute fault than the mere understanding that some of one.s products will be misused. It leaves breathing room for innovation and a vigorous commerce."

Disse to hensynene må med andre ord veies mot hverandre. Rettighetshaveren har krav på et effektivt vern, og dette utgjør grunnlaget for medvirkningsansvaret. Mot dette hensynet står utvikling og kommersialisering av nye produkter og teknologisk innovasjon. Retten viser derfor til at Betamax-doktrinen ikke står alene, men må veies opp mot det retten kaller the inducement rule (oppfordringsregelen). Dette er en etablert regel i statene, og fra retten heter det:

"We adopt it here, holding that one who distributes a device with the object of promoting its use to infringe copyright, as shown by clear expression or other affirmative steps taken to foster infringement, is liable for the resulting acts of infringement by third parties. We are, of course, mindful of the need to keep from trenching on regular commerce or discouraging the development of technologies with lawful and unlawful potential. Accordingly, just as Sony did not find intentional inducement despite the knowledge of the VCR manufacturer that its device could be used to infringe, mere knowledge of infringing potential or of actual infringing uses would not be enough here to subject a distributor to liability. Nor would ordinary acts incident to product distribution, such as offering customers technical support or product updates, support liability in themselves. The inducement rule, instead, premises liability on purposeful, culpable expression and conduct, and thus does nothing to compromise legitimate commerce or discourage innovation having a lawful promise."

Dermed endres den rettslige problemstilling i forhold til Betamax-doktrinen, spørsmålet er nå i hvilken grad det kan påvises at saksøkte direkte har oppfordret eller lagt spesielt til rette for ulovlige handlinger. Foreligger det tilstrekkelig aktivitet i denne retning, vil dette være nok til å konstatere ulovlig medvirkning. Denne fremgangsmåten har mye til felles med angrepsvinkelen vår egen Høyesterett la til grunn i Napster-saken, der Høyesterett uttalte:

"Det vi har for oss, er etter min vurdering forsettlige og meget klanderverdige medvirkningshandlinger fra As side. Hans formål med napster.no var nettopp å gi andre tilgang til denne musikken. Forsiden på nettstedet viser dette. Innledningen var formulert slik:

 «Velkommen til napster.no. Du befinner deg nå på Norges største og beste nettside med gratis musikk. Her kan du laste ned så mye musikk du bare måtte ønske.»

Det var innlastet populær musikk med kjente artister. Det var blant annet lenket til musikk som var medtatt på hitlister som Norge Topp 20 og VG-listen. A har utvilsomt vært klar over at musikken var opplastet uten rettighetshavernes samtykke. Han har handlet forsettlig og kan ikke høres med at han befant seg i rettsvillfarelse med hensyn til at han medvirket til et straffbart forhold."

Opphavsretten i møtet med ny teknologi

Den viktigste fellesnevneren mellom den norske Napster-saken og Grokster er likevel at vi ser at domstolene i begge tilfeller anvender tradisjonelle regler om opphavsrett. For rettighetshaverne innebærer slike avgjørelser et klart signal om at man ikke står maktesløs tilbake overfor urettmessig utnyttelse av åndsverk på stor skala. Rettighetshaver er ikke kun henvist til å forfølge enkeltovertramp, noe som er lite praktisk og ikke så rent lite kontroversielt. I stedet ligger det her en klar oppfordring om å gå direkte på de store tilbyderne, det sentrale bindeleddet som direkte oppforder til ulovlige handlinger.

Det er avgjørende at rettighetshavere legger opp til en saklig og strategisk langsiktig prosess i kampen for å forsvare sine rettigheter. I disse dager innføres lovbeskyttelse i Norge for tekniske beskyttelsessystemer på eksemplar av åndsverk. På sikt vil vi kanskje se at slaget for rettighetene heller bør kjempes mot de store sentraliserte tjenestene, og ulovlige tilgjengeliggjøring på stor skala, enn mot enkeltindivider som tross alt er betalende kunder.